Con el fin de dar concepto jurídico sobre la situación planteada por SGTH, la OAJ resume la solicitud presentada dentro del siguiente problema jurídico: ¿Cesa la obligación de cotizar a pensiones por parte de los servidores públicos del DNP que permaneciendo en el servicio vinculados a la nómina de la entidad, ya hubiesen cumplido y acreditado los requisitos para acceder a la pensión de vejez?
Para responder a este interrogante: i) Se analizarán los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los regímenes pensionales que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (SGSSP); ii) Se determinará en qué momento cesa la obligación de cotizar en el sistema de pensiones por parte de los servidores públicos y cuando esta cesa; iii) se establecerá la postura de la OAJ sobre la manera en la que se debe aplicar la norma en los supuestos planteados
La Pensión de Vejez en el SGSSP
Este sistema establecido en la Ley 100 de 1993, buscó armonizar el conjunto de entidades, normas y procedimientos reguladores, con el fin de ofrecer a los colombianos garantías mínimas de protección laboral y asistencia social contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte por medio del reconocimiento de la pensión. A su vez, buscó ampliar la cobertura para proteger a aquellos que no se encuentren amparados por el Sistema de pensiones.
Para tal fin, se crearon dos regímenes mutuamente excluyentes con la misma finalidad, pero con requisitos diferentes para la configuración del derecho pensional, en los siguientes términos:
i. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM): es aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, de conformidad con los mecanismos establecidos en el Título II de la Ley 100 de 1993 y se encuentra Administrado por Colpensiones. Para el caso que nos ocupa, es relevante indicar que para obtener una pensión de vejez, el afiliado deberá reunir los requisitos establecidos en el artículo 33 de la referida ley, a saber: (i) Haber cumplido 57 años si es mujer o 62 años si es hombre; y (ii) Haber cotizado un mínimo de 1.300 semanas.
ii. Por otra parte, el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS): es un régimen que permite el reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, de invalidez, o de sobrevivientes, además de las indemnizaciones contenidas en el Título III de la Ley 100 de 1993, y propende por la competencia entre diferentes Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) de sector privado, que libremente escojan los afiliados.
Ahora bien, el artículo 64 de la referida ley dispone que los afiliados al RAIS tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% de un salario mínimo legal mensual vigente. No obstante lo anterior, el artículo 65 de la misma norma dispone, que los afiliados que a los 62 años de edad si son hombres, y 57 si son mujeres que no hayan llegado al monto del capital requerido para pensionarse y hubiesen cotizado por lo menos 1.150 semanas, tendrán derecho a que el Gobierno nacional, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
Adicionalmente, es importante denotar que de conformidad con el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, una de las consecuencias de que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos expuestos anteriormente para tener derecho a la pensión, es que esta situación constituye justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria. En ese sentido el empleador podrá finalizar la relación laboral, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
No obstante, esta potestad del empleador ha sido limitada para el caso de los servidores públicos por el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, que dispusieron que a partir de la entrada en vigencia de esta norma, aquellos trabajadores que accedan o se encuentren en el ejercicio de funciones públicas podrán permanecer voluntariamente en estas, con la obligación de seguir contribuyendo al régimen de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), aunque hayan completado los requisitos para acceder a la pensión de jubilación. Para tal fin, el artículo 1° de la referida norma, estableció el límite del ejercicio de funciones públicas hasta la edad de 70 años, a partir de la cual opera el retiro forzoso del trabajador.
Finalmente, el procedimiento de retiro por pensión de vejez para los servidores públicos se encuentra establecido en el artículo 2.2.11.1.4. del Decreto 1083 de 2015, en el que se resume lo señalado anteriormente, indicando que el empleador podrá dar por terminada la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. Lo anterior sin perjuicio de que trabajador pueda voluntariamente su decisión de permanecer en su cargo hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.
Obligación de cotizar al SGSSP de los Servidores Públicos
En atención a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100, modificado por el artículo 4º de la Ley 797 de 2003, durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, así como de los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
Esta obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando, el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente; lo anterior sin prejuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes. Por lo tanto, el trabajador con derecho a la pensión puede optar voluntariamente por que se siga cotizando al SGSSP hasta el momento en que finalice la relación contractual, con el fin de aumentar su mesada pensional, o decidir dejar de cotizar.
En ese sentido, si el trabajador desea continuar cotizando para incrementar la cuantía de su pensión o el capital ahorrado, esa decisión resulta vinculante para el empleador, quien deberá retener el 4% del salario del trabajador y trasladarlo a la administradora junto con el 12% que le corresponde, pues la determinación del trabajador de seguir aportando al sistema obliga a ambos a cotizar en los porcentajes previamente establecidos en la ley. Esta postura fue acogida por la Corte Constitucional en Sentencia C-529 de 2010.
Sin embargo, se deja de presente en este concepto que la posibilidad establecida en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, de dejar de cotizar a pensiones cuando se obtiene el derecho a la pensión, no opera para los servidores públicos que decidan continuar ejerciendo funciones públicas hasta la edad de retiro forzoso. Lo anterior por cuanto el artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, dispuso que los trabajadores en la situación descrita tienen la obligación de seguir contribuyendo con cotizaciones a salud, pensión y riesgos profesionales.
Adicionalmente, es pertinente indicar, que no resulta relevante en la situación analizada, si al trabajador que tiene el derecho a pensionarse le ha sido reconocida o no la prestación pensional por parte de la administradora de pensiones supeditada al retiro del servicio, pues en ambos casos tiene el deber de seguir efectuando las cotizaciones al SGSSP, y esto le permitirá aumentar el valor de la pensión al trabajador afiliado en el momento en que le sea reconocida, o al trabajador pensionado cuando le sea reliquidada por acreditar cotizaciones adicionales. Esta postura ha sido acogida en reciente jurisprudencia del Consejo de Estado.
Posición Jurídica de la OAJ sobre lo consultado
Frente a las solicitudes presentadas a la SGDTH por parte de los servidores públicos del DNP que acreditan el derecho a una pensión de vejez, de que en aplicación del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, se dejen de realizar los descuentos salariales para cotizaciones pensionales, se considera que estas peticiones no son procedentes y deben ser respondidas negativamente. Lo anterior, atendiendo el mandato del artículo 2° de la Ley 1821 de 2016, en cuanto a que todos los servidores públicos que tienen derecho a pensión y opten por seguir trabajando –incluso hasta la edad de retiro forzoso (70 años)–, les asiste la obligación de seguir aportando a salud, pensiones y riesgos profesionales hasta la fecha en que se retiren del servicio.
La mencionada disposición, aplica tanto para los trabajadores con derecho a pensión a los que la administradora de pensiones no les ha reconocido la prestación económica, como para aquellos que ya han sido pensionados y que tienen supeditado el pago de su mesada pensional al retiro del servicio.
Por esta razón, a consideración de esta Oficina Asesora, no es procedente acceder a las solicitudes de los trabajadores con derecho a pensión, de dejar de realizar las cotizaciones a pensión, pues estas se realizan en cumplimiento de un mandato legal, ligado a la posibilidad de que el trabajador pueda seguir en el servicio hasta el momento en que cumpla la edad de retiro forzoso.
Finalmente en los casos en los que el trabajador cuente con una pensión reconocida por la administradora de pensiones, y su inclusión en nómina se encuentre supeditada a la emisión del acto administrativo con una fecha cierta de retiro, la OAJ se aparta de la postura de la SGTH de considerar viable "(…) dejar de realizar aportes al sistema pensional, siempre que el funcionario presente comunicación indicando una fecha de retiro futura que no exceda de 4 o 5 meses del momento de la manifestación de voluntad de retiro por reconocimiento de pensión".
Lo anterior, por cuanto en aplicación de la Ley 1821 de 2016, reiteradamente señalada en este documento, todo servidor público que continúe prestando función pública después de haber obtenido el derecho a pensionarse, tiene la obligación de realizar cotizaciones a salud, pensiones y riesgos profesionales hasta que se retire del servicio. Esto significa que, no hay diferencia entre si el retiro del servicio del trabajador ocurre a los pocos meses de haber obtenido el derecho a la pensión, o al cumplir la edad de retiro forzoso, pues en ambos casos, la administración debe hacer los descuentos para cotizaciones a pensión, hasta el momento en que su prestación pensional sea incluida en la nómina.