En las diferentes solicitudes de concepto se ha buscado que las controversias o diferencias que surjan entre las partes con ocasión de la celebración del contrato, así como de cualquier otro asunto relacionado con este, sean solucionadas mediante arbitraje, a través de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá D.C. regido por el reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá.
En ese sentido, esta oficina ha encontrado pertinente hacer el análisis de las siguientes cláusulas conforme a los diferentes modelos de contrato que implementa el BID así:
- Numeral 45.1 del contrato estándar de Remuneración Mediante el Pago de una Suma Global
Al inicio del numeral 45.1 del modelo de contrato BID, se encuentra una anotación indicando que "En Contratos con consultores extranjeros, el Banco exige que el arbitraje comercial internacional se realice en un lugar neutral" (subrayado propio).
En este escenario, la propuesta de inclusión de un arbitraje en la ciudad de Bogotá no cumpliría los requisitos exigidos por el BID para establecer "un lugar neutral" cuando el arbitraje sea de origen internacional. Sin embargo, se reitera que, en el caso de la elección de un consultor con domicilio en el extranjero o que las partes hayan acordado un arbitramento de carácter internacional, la OAJ no tiene la competencia para la emisión de conceptos sobre la inclusión de cláusulas compromisorias que deriven en pactos arbitrales de alcance internacional.
Por otra parte, el numeral 4 de las condiciones especiales del CEC 45.1 establece limitantes para la determinación de la Nacionalidad y Calificaciones de los Árbitros, al disponer que: "El único árbitro o el tercer árbitro nombrado de acuerdo con los parágrafos 1(a) a 1(c) anteriores deberá ser un perito técnico o legal reconocido internacionalmente con vasta experiencia en relación con el asunto en disputa y no podrá ser un connacional del país de origen del Consultor […] o del país del Gobierno." (subrayado propio).
Sin embargo, teniendo de presente que el referido pronunciamiento tiene alcance frente al Pacto arbitral nacional, se observa que el contrato estándar del BID permite que por mutuo acuerdo de las partes del contrato a ser suscrito se pacte el país de cualquiera de las mismas; esto en observancia del numeral 5.2 que indica "Varios. En cualquier proceso de arbitramento: a) salvo que las Partes acuerden otra cosa, el juicio arbitral tendrá lugar en [seleccione un país que no sea el país del Contratante ni el país del Consultor];" (Subrayado propio).
Es decir, la regla general de lugar para el desarrollo del arbitraje tiene una excepción expresa según el reglamento, y es el acuerdo de las partes.
De conformidad con lo anterior, en el caso en que se determine por las partes un arbitramento nacional, se considera viable la inclusión de las condiciones de arbitramento propuestas en las cláusulas de la minuta del Contrato del BID, siempre y cuando se atiendan las condiciones especiales establecidas en el modelo de contrato BID para los árbitros, esto es, que no sean connacionales del país del consultor o del Gobierno, es decir que los árbitros sean de nacionalidad distinta a la colombiana.
- Numeral II. Condiciones del Contrato (CC) literal A. Disposiciones Generales del Contrato Estándar de Servicios de Consultoría Trabajos Menores.
Se deben observar las siguientes precisiones:
(…)
"22. Solución amigable
22.1. Las Partes buscarán resolver cualquier controversia en forma amigable Mediante consultas mutuas.
22.2. (…)
La Parte que recibe la Notificación de Controversia la considerará y responderá dentro de los catorce (14) días a partir de la fecha en que la recibió. Si esa Parte no responde dentro del plazo mencionado, o si la controversia no puede ser resuelta amigablemente dentro de los catorce (14) días siguientes a la respuesta de esa Parte, se aplicará la cláusula 23 siguiente.
23. Solución de controversias
23.1 Toda controversia entre las Partes relativa a cuestiones que surjan en virtud de este Contrato o en relación con él que no haya podido solucionarse en forma amigable podrá someterse a proceso judicial/arbitraje por iniciativa de cualquiera de las Partes, conforme a la legislación aplicable al Contrato" (subrayado propio)
En este escenario, se observa que el contrato Estándar de Servicios de Consultoría Trabajos Menores permite la inclusión del tribunal de arbitramento conforme a la legislación que definan las partes para el contrato, la cual podrá ser la colombiana.
Finalmente, dado que las consideraciones realizadas aplican de manera exclusiva al contrato que se describa en la solicitud, no podrá interpretarse que lo aquí establecido en otras contrataciones independientes o derivadas relacionadas con los diferentes préstamos BID, tal como lo señala la Circular Interna 06-8 del 17 del DNP, de marzo de 2020.
Lo anterior, sin perjuicio de las consideraciones que al respecto puedan realizar la Secretaría General a través del Grupo de Contratos, o las demás dependencias competentes al interior del DNP para pronunciarse al respecto.