De acuerdo con la consulta formulada por el Distrito de Barrancabermeja, Santander, la cuestión por resolver se concreta en los siguientes problemas jurídicos:
1. ¿Existe una contradicción entre el parágrafo 1º del Artículo 98 y el inciso 3° del Artículo 101, normas de la Ley 2056 de 2020, en relación con la entidad que puede ser designada ejecutora de los proyectos de inversión financiados con cargo al porcentaje de Asignaciones Directas correspondiente a las Comunidades NARP?
2. ¿Qué debe hacer la Entidad territorial si la entidad propuesta como ejecutora del proyecto de inversión financiado con cargo al porcentaje de Asignaciones Directas para Comunidades NARP no está acorde con el marco normativo del SGR?
1. Respecto de la presunta contradicción entre los artículos 98 y 101 la Ley 2056 de 2020 sobre la designación de la entidad ejecutora de proyectos de inversión para las Comunidades NARP financiados con recursos de Asignaciones Directas
De acuerdo con lo expuesto en la consulta, la contradicción se observa frente a los artículos 98 y 101 de la Ley 2056 de 2020 en tanto a que alternativa debe optarse: i) designar como entidades ejecutoras a los consejos comunitarios y demás formas y expresiones organizativas de comunidades NARP debidamente inscritas en el registro único del Ministerio del Interior; o, ii) designar a la entidad propuesta en el proyecto de inversión formulado por la respectiva Comunidad, caso en el cual, en todo caso, debe corresponder a una de las entidades previstas en el estatuto de contratación estatal.
Sin embargo, al revisarse, se puede precisar que no hay una contradicción entre el parágrafo primero del Artículo 98 y el inciso tercero del Artículo 101 de la Ley 2056, por el contrario, se trata de normas que se complementan. Refieren dichas normas:
"ARTÍCULO 98. Ejecución de proyectos de inversión. La Instancia de Decisión de las Comunidades Negras, Afrocolombiana, Raizales y Palenqueras, designará la entidad ejecutora que se encargará de contratar la ejecución del proyecto de inversión y la interventoría de este cuando aplique, con cargo al porcentaje de la Asignación para la Inversión Local correspondiente a estas comunidades.
(…)
PARÁGRAFO PRIMERO. Además de las señaladas en la presente Ley, podrán ser designadas como entidad ejecutora los consejos comunitarios, o demás formas y expresiones organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras debidamente inscritas en el registro único del Ministerio del Interior conforme las disposiciones vigentes que regulan la materia. Adicionalmente, deberán aportar ante la Instancia de Decisión de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras o la entidad territorial, según el caso, el certificado de reconocimiento expedido por el Ministerio del Interior.
Corresponde, igualmente, a la Instancia de Decisión y a la entidad territorial verificar que el consejo comunitario esté conformado conforme lo dispuesto por la Ley de 1993, el Decreto 1745 de 1995 y las normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan." (subrayado propio)
(…)
ARTÍCULO 101. Proyectos financiables con recursos de la Asignación Directa. Para el caso de los proyectos de inversión con cargo a la asignación directa para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, una vez sean formulados, serán sus representantes legales quienes realizarán la viabilidad, registro, priorización y aprobación conforme su derecho propio y las nomas del Sistema General de Regalías.
(…)
Mediante acto administrativo el alcalde o gobernador designará a la entidad ejecutora propuesta en el proyecto de inversión formulado por la respectiva Comunidad Negra, Afrocolombiana, Raizal y Palenquera, la cual debe corresponder a una de las entidades previstas en el estatuto de contratación estatal, quien se encargará de contratar la ejecución del proyecto de inversión y la interventoría de éste cuando aplique." (Subrayado propio)
Es decir, las calidades que deben cumplir las entidades para que puedan ser designadas como ejecutoras de proyectos de inversión financiables con recursos de Asignaciones Directas en Comunidades NARP son: i) que tengan capacidad para contratar de acuerdo con en el estatuto de contratación estatal (Artículo 101) o ii) que esa entidad ejecutora sea un consejo comunitario, u otra forma o expresión organizativa de estas Comunidades (Parágrafo 1° del Artículo 98), caso en el cual, debe estar inscrita en el registro único del Ministerio del Interior, aportar el certificado de reconocimiento expedido por la mencionada Cartera y, cumplir con lo dispuesto por la Ley 70 de 1993 y el Decreto 1745 de 1995 frente a su conformación.
Diferente sería que cada norma, de manera expresa, señalara una exclusión frente a la capacidad de contratación conforme se establece en cada una de ellas.
ii) Frente al proceder de la entidad territorial para la escogencia entidad ejecutora que no cupla con los requisitos señalados en la Ley 2056 de 2020.
Es oportuno precisar que el artículo 98 de la Ley 2056 contiene las reglas generales para la designación del ejecutor de los proyectos de inversión de las Comunidades NARP.
Así, el primer inciso señala que, en el caso de los proyectos financiados con cargo al porcentaje de la Asignación para la Inversión Local, la Instancia de Decisión de las Comunidades NARP será la encargada de realizar la designación de la entidad ejecutora.
De igual manera, la designación del ejecutor de los proyectos de inversión financiados con cargo al porcentaje de Asignaciones Directas correspondiente a las Comunidades NARP, es competencia de la entidad territorial, para lo cual tendrá en cuenta la propuesta de ejecutor presentada en el proyecto de inversión, según lo advierte el inciso segundo del mencionado Artículo 98 de la Ley 2056.
El parágrafo primero de la norma en comento señala una regla aplicable a los proyectos financiados con cargo a las fuentes mencionadas, es decir, de la Asignación para la Inversión Local y de las Asignaciones Directas, así: "Además de las señaladas en la presente Ley, podrán ser designadas como entidad ejecutora los consejos comunitarios, o demás formas y expresiones organizativas de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras debidamente inscritas en el registro único del Ministerio del Interior conforme las disposiciones vigentes que regulan la materia. Adicionalmente, deberán aportar ante la Instancia de Decisión de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras o la entidad territorial, según el caso, el certificado de reconocimiento expedido por el Ministerio del Interior". (Subrayado propio).
Adicional a lo anterior, tratándose de consejos comunitarios, el inciso segundo del parágrafo deja en responsabilidad de las instancias de decisión y de las entidades territoriales verificar que dicho consejo, en su conformación, cumpla con lo dispuesto en la Ley 70 de 1993, mediante la cual se reconoce la propiedad colectiva de la tierra de las comunidades afrocolombianas que históricamente han habitado en un territorio; así como con lo señalado en el Decreto 1745 de 1995, por medio del cual se implementó el Capítulo III de dicha Ley.
Ahora bien, de manera complementaria, en relación con la designación de la entidad ejecutora de los proyectos financiables con recursos de la Asignación Directa, el inciso tercero del Artículo 101 de la Ley 2056 señala que mediante acto administrativo el alcalde o el gobernador, designará a la entidad ejecutora propuesta en el proyecto de inversión formulado por la respectiva Comunidad NARP, la cual debe corresponder a una de las entidades previstas en el estatuto de contratación estatal, quien se encargará de contratar la ejecución del proyecto de inversión y la interventoría de éste cuando aplique.
De manera que, como ya se explicó en primer punto de este concepto, no hay una contradicción entre el parágrafo primero del Artículo 98 y el inciso tercero del Artículo 101 de la Ley 2056, sino que, por el contrario, se trata de normas que se complementan.
Frente a la segunda pregunta planteada, es importante precisar que de acuerdo con lo establecido por la Ley 2056 de 2020, es responsabilidad de las entidades territoriales designar el ejecutor del proyecto de inversión financiado con recursos de Asignaciones Directas para las Comunidades NARP. Por lo tanto, el problema planeado se refiere al grado de sujeción de las entidades territoriales a la Ley 2056 de 2020.
Sobre este punto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha sostenido que uno de los elementos definitorios del Estado moderno es la sujeción de sus autoridades al principio de legalidad. La idea de que el ejercicio del poder no puede corresponder a la voluntad particular de una persona, sino que debe obedecer al cumplimiento de normas previamente dictadas por los órganos de representación popular, es un componente axiológico de la Constitución Política de 1991, en la cual se define expresamente a Colombia como un Estado social de derecho (artículo 1) basado en el respeto de las libertades públicas y la defensa del interés general (artículo 2). Esta declaración de principios a favor del respeto por la legalidad se refleja directamente en varias otras disposiciones constitucionales según las cuales (i) los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación de funciones (artículo 6); (ii) ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley (artículo 121); y (iii) no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o el reglamento". (Rad 2307 de 19 de agosto de 2016. M.P. Germán Alberto Bula Escobar.
En consecuencia, en atención a esa sujeción normativa, la entidad territorial tendrá que verificar y decidir si la entidad propuesta en el proyecto de inversión cumple con esas calidades exigidas en la Ley 2056 de 2020. Si la entidad propuesta no cumple con los requisitos, no tendría capacidad para ejecutar el proyecto y por lo tanto no podrá ser designada como tal, por el contrario, estará habilitado como ejecutor aquella entidad que se ajuste a los parámetros establecidos en la ley.