Caracterización general de los proyectos de inversión financiados con recursos del Sistema General de Regalías (SGR)
De conformidad con el inciso 1º del artículo 361 constitucional, según las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 05 de 2019, "(los) ingresos corrientes del Sistema General de Regalías se destinarán a la financiación de proyectos de inversión que contribuyan al desarrollo social, económico, y ambiental de las entidades territoriales". Ahora bien, la Ley 2056 de 2020, "por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías", a fin de asegurar que los proyectos de inversión apunten al logro de los propósitos superiores que los justifican, estableció un conjunto de principios jurídicos que los caracterizan. Así pues, de conformidad con el artículo 29 de dicha normativa, todo proyecto de inversión financiado con recursos del SGR debe materializar, de manera concurrente y necesaria, los siguientes postulados:
Concordancia con la planeación del desarrollo
En términos constitucionales, la acción pública debe ordenarse a materializar los mandatos democráticos. Este principio superior, a su vez, se manifiesta, cuando menos, de dos maneras, en punto a los proyectos de inversión financiados con regalías.
En primer lugar, es de tener presente que, tras los procesos electorales, las propuestas que mejor recogen las preferencias sociales son la base para la conformación de los planes de desarrollo y, por consiguiente, para justificar la estructuración de los presupuestos de inversión, de suerte que cada decisión administrativa y, por tanto, cada gasto o ejecutoria efectuada en su virtud responde, en el fondo, a una elección colectiva. Este marco jurídico, entonces, justifica, no solo la necesidad de desarrollar ejercicios de planeación para la identificación y priorización de las iniciativas a ser financiadas con algunas de las asignaciones del SGR, sino, además, el hecho de que también "los proyectos susceptibles de ser financiados con los recursos del Sistema General de Regalías deben estar en concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo y los planes de desarrollo de las entidades territoriales". Es imprescindible, por tanto, que los proyectos de inversión se articulen en debida forma "con planes y políticas nacionales, y planes de las entidades territoriales". De hecho, es justo por estas razones que, según lo estipula el artículo 30 de la Ley 2056 de 2020, "en el marco del proceso de formulación y aprobación de los planes de desarrollo de las entidades territoriales, se identificarán y priorizarán las iniciativas o proyectos de inversión susceptibles de ser financiados con recursos de las Asignaciones Directas, la Asignación para la Inversión Local y la Asignación para la Inversión Regional del Sistema General de Regalías, atendiendo los principios de desarrollo competitivo y productivo del territorio y de los de planeación con enfoque participativo, democrático y de concertación", de suerte que "para ser financiados con recursos del Sistema General de Regalías, los proyectos de inversión deberán incorporarse en el Plan de Desarrollo de las entidades territoriales en un capítulo independiente de inversiones con cargo a los recursos del Sistema General de Regalías que se denominará "inversiones con cargo al SGR" y sus modificaciones o adiciones".
En segundo lugar, en aras de preservar la diversidad étnica y cultural, se reconoce a las comunidades la aplicación de sus propios instrumentos de organización y planificación. Justo por esta razón, en el caso de los proyectos de inversión presentados por los grupos étnicos, estos han de articularse "con sus instrumentos propios de planeación": No se pierda de vista, en fin, que, según el numeral 7º del artículo 2º de la Ley 2056 de 2020, uno de los objetivos rectores del SGR consiste, justamente, en "implementar mecanismos que hagan efectiva la inclusión, igualdad, equidad, participación y desarrollo integral de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, del Pueblo Rrom o Gitano y de los Pueblos y Comunidades Indígenas, de acuerdo con sus planes de etnodesarrollo, planes de vida respectivos y demás instrumentos propios de planificación y contextos étnicos y culturales" (énfasis no original).
Pertinencia
Los proyectos de inversión deben ser consistentes con "las condiciones particulares y necesidades socioculturales, económicas y ambientales" de los entornos en los cuales serán desarrollados. En este orden de ideas, la determinación de la "pertinencia" de un proyecto de inversión resultará de un "juicio de conveniencia" efectuado por las organizaciones públicas involucradas en su ciclo y en el que se tendrán en cuenta los fines constitucionales que deben perseguirse al aplicar los recursos del SGR y las circunstancias y necesidades de las entidades que resultarán beneficiadas con su materialización.
Viabilidad
Los proyectos de inversión financiados con recursos del SGR deben cumplir las condiciones y criterios jurídicos, técnicos, financieros, ambientales y sociales que sean precisos para asegurar su correcta estructuración y, por ende, su adecuada ejecución. Este principio, en gran medida, es el que explica el detallado ciclo que deben surtir los proyectos de inversión desde su formulación hasta su materialización.
De hecho, es justamente por esta razón que el artículo 28 de la Ley 2056 de 2020 estipula que con estos recursos "se financiarán proyectos de inversión en sus diferentes etapas, siempre y cuando esté definido en los mismos el horizonte de realización (…). Igualmente, se podrán financiar estudios y diseños como parte de los proyectos de inversión, que deberán contener la estimación de los costos del proyecto en cada una de sus fases subsiguientes, con el fin de que se pueda garantizar la financiación de estas. Así mismo, se podrán financiar las obras complementarias que permitan la puesta en marcha de un proyecto de inversión (se enfatiza)".
Sostenibilidad
Todo proyecto de inversión financiado con recursos del SGR debe poder sostener su operación y funcionamiento con ingresos de naturaleza permanente. Esta es la razón que explica que la normativa rectora del SGR explícitamente señale la restricción de financiar con estos recursos gastos de carácter ordinario y permanente.
Así las cosas, salvo la posibilidad de financiar parte del Programa de Alimentación Escolar (PAE) y del programa de transporte escolar contemplado en el parágrafo del artículo 28 de la Ley 2056 de 2020, el principio positivo que caracteriza a los proyectos de inversión es la imposibilidad de financiar gastos permanentes o de sostener la operación de los proyectos, por lo que la prestación de los servicios derivados de aquellos debe solventarse con fuentes distintas al SGR. Al respecto, el artículo en mención dispone lo que sigue: "no podrán financiarse gastos permanentes y, una vez terminada la etapa de inversión, la prestación del servicio debe ser sostenible y financiada por recursos diferentes al Sistema General de Regalías". En sentido semejante, el inciso 2º del artículo 41 ibid., en referencia al destino que puede darse a las asignaciones directas, estipula que "con los recursos de regalías y compensaciones no se financiarán gastos de funcionamiento".
Finalmente, el artículo 127 de la Ley 2056 de 2020, al desarrollar el principio de programación integral característico del marco presupuestal especial del SGR, estipula que "los proyectos de inversión registrados en el Banco de Proyectos de Inversión del Sistema General de Regalías incorporarán, en forma integral, todos los gastos asociados al respectivo proyecto de inversión, sin que los mismos correspondan a gastos corrientes, entendidos estos como gastos recurrentes que son de carácter permanente y posteriores a la terminación del proyecto".
Impacto
Todo proyecto de inversión financiado con recursos del SGR debe contribuir de manera efectiva al cumplimiento de las metas locales, sectoriales, regionales y los objetivos y fines del Sistema General de Regalías. Este principio, además de su carácter teleológico, lo que, de suyo, lo aproxima conceptualmente al principio de "concordancia con la planeación del desarrollo", entraña un elemento especial, cual es su vocación de favorecer la coordinación interinstitucional bajo la forma de "consecución", no solo de las metas de desarrollo local, sectorial y regional, sino, además, de los objetivos y fines del sistema.
Lo dicho, por tanto, se encamina a procurar que los proyectos de inversión, siempre que sea posible, agreguen las capacidades institucionales de los diferentes actores del sistema, de manera que al emplear estos recursos se asegure que cada uno, en ejercicio de sus funciones particulares, contribuya al logro de las finalidades comunes.
En efecto, al estipular las finalidades rectoras del SGR, el artículo 2º de la Ley 2056 de 2020, dispone en sus numerales 5 y 12 las siguientes: "fortalecer la equidad regional en la distribución de los ingresos mineroenergéticos, a través de la integración de las entidades territoriales en proyectos comunes; promoviendo la coordinación y planeación de la inversión de los recursos y priorización de grandes proyectos de desarrollo (se enfatiza)" y "fortalecer y promover la formulación de proyectos de inversión por parte de los esquemas asociativos de las entidades territoriales".
Mejoramiento de condiciones sociales
Un proyecto de inversión debidamente concebido y materializado debe impactar positivamente en indicadores como "el Índice de Necesidades Básicas Insatisfechas (NBI) y las condiciones de empleo". De hecho, al considerar las finalidades rectoras del SGR es de destacar que este existe, entre otras razones, para "propiciar la adopción de mecanismos de inversión de los ingresos mineroenergéticos que prioricen su distribución hacia la población más pobre por encima de otros criterios y contribuya a la equidad social y la promoción de la diversidad étnica (sic) cultural", lo mismo que para "promover la estructuración de proyectos de emprendimiento que de manera progresiva generen fuentes de ocupación alternativas de la mano de obra local de las zonas donde se desarrollan actividades de exploración y explotación de recursos naturales no renovables".
El alumbrado público como servicio público
El alumbrado público, según su normativa rectora, es un "servicio público no domiciliario", lo cual, por supuesto, conlleva a que su comprensión deba efectuarse en consistencia con los principios constitucionales que inspiran tales actividades.
Ahora bien, en relación con la definición del marco superior de los servicios públicos, la Constitución Política estipula en el inciso 1º de su artículo 365 lo que sigue: "Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". A partir de este precepto, entonces, es posible colegir que el quehacer estatal en relación con los servicios públicos se desenvuelve, cuando menos, en el marco de dos principios rectores que, si bien están íntimamente ligados, se materializan por medio de actuaciones pasibles de diferenciación.
Por un lado, se encuentra la garantía de prestación eficiente en orden a asegurar la continuidad del servicio. Este principio, en efecto, integra todas las acciones estatales relativas, por ejemplo, a favorecer el acceso del servicio a toda la población, lo que incluye esquemas de subsidios a la demanda, esquemas diferenciales de prestación, entre otros; la efectiva oferta de servicios, bien en forma directa o indirecta, bien permitiendo e, incluso, fomentando, la oferta por parte de particulares; su provisión en condiciones de seguridad, idoneidad técnica y continuidad, y, por último; el adecuado uso de los recursos disponibles al efecto.
Por el otro lado, a su vez, se encuentra el deber de ampliación de cobertura, categoría esta que agrupa, entre otras, las acciones enfocadas en la provisión de infraestructura y su mejoramiento tecnológico para procurar un servicio más eficiente.
Esta categorización principial, como se advirtió, determina también la estructura jurídica del servicio de alumbrado público. Así se deduce del artículo 2.2.3.6.1.2 del -Decreto Reglamentario 1073 de 2015, el cual, tras advertir que la prestación del servicio público en comento es una responsabilidad esencialmente territorial, pone de presente que "los municipios o distritos deberán garantizar la continuidad y calidad en la prestación del servicio de alumbrado público, así como los niveles adecuados de cobertura" (la cursiva no es original). Justo por esta razón, el estudio del deber estatal de garantía en relación con el alumbrado público puede ser efectuado en estas dos claves: (A) la garantía de continuidad del servicio y (B) la ampliación y mejoramiento de su cobertura.
Continuidad en la prestación eficiente del servicio de alumbrado público
El alumbrado público es un servicio inherente al servicio de energía eléctrica "que se presta con el fin de dar visibilidad· al espacio público, bienes de uso público y demás espacios de libre circulación, con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o distrito, para el normal desarrollo de las actividades". Este servicio, por tanto, tiene la connotación de un bien público en términos económicos, como quiera que sirve para asegurar condiciones generales como la seguridad y el libre tránsito a todas las personas.
Esta es la razón por la cual, una de las principales características de este servicio es su disponibilidad permanente de cara a la colectividad, lo que conlleva, por tanto, a que las autoridades territoriales tengan la responsabilidad de asegurar su prestación eficiente, continua y en condiciones de calidad técnica a todos los habitantes del territorio.
Esta caracterización jurídica, de hecho, es la base que determina en buena medida el marco regulatorio de este servicio. En efecto, el Decreto Reglamentario 1073 de 2015 resalta algunas notas esenciales como las siguientes:
- Los municipios y distrito son responsables por la calidad y continuidad del servicio de alumbrado público.
- La modernización, expansión y reposición del sistema de alumbrado público debe buscar, entre otros propósitos, la optimización de los costos anuales de suministro de energía y los gastos de administración, operación, mantenimiento e interventoría.
- El estudio técnico de referencia de determinación de costos estimados de prestación en cada actividad del servicio de alumbrado público dará cuenta, entre otros conceptos, de los costos desagregados que se derivan del pago por uso de activos de terceros para este servicio; de la administración, operación y mantenimiento del sistema; de la interventoría de los contratos de suministro; del suministro de energía propiamente dicho, y, por último, de la gestión ambiental de los residuos derivados del sistema en aplicación del correspondiente plan de manejo ambiental.
- En los contratos de suministro de energía para la prestación del servicio de alumbrado público, la entidad estatal contratante velará por que el proceso contractual y la suscripción del documento respectivo se realicen con la suficiente antelación y en la cantidad de energía necesaria, con el objetivo de evitar sobrecostos en la prestación y brindar estabilidad frente a la volatilidad del costo de la energía eléctrica.
Por tales razones, en fin, la garantía de prestación continua y con calidad del alumbrado público a toda la población representa un deber para las autoridades territoriales que solo puede ser satisfecho por medio de la incursión en "gastos permanentes". En efecto, el adecuado funcionamiento de la infraestructura instalada, la disponibilidad de energía y el conjunto de tareas técnicas y operativas asociadas a la provisión del servicio demandan un flujo recurrente de recursos para su financiamiento.
La ampliación y mejoramiento de la cobertura del servicio de alumbrado público
En términos normativos, el Estado, por intermedio de las entidades territoriales, tiene el deber de asegurar la prestación del servicio de alumbrado público a todos los habitantes del territorio. Lo anterior significa, que la organización pública tiene a su cargo el deber de incrementar la cobertura de este servicio. El cumplimiento de esta responsabilidad, a su vez, implica la realización de inversiones de recursos para la provisión de infraestructura y su constante mejoramiento tecnológico. El Decreto Reglamentario 1073 de 2015, de hecho, es prolijo en regla sobre esta materia.
- Los municipios o distritos deberán garantizar los niveles adecuados de cobertura[24].
- La modernización y expansión del sistema de alumbrado público debe buscar la optimización de los costos anuales de inversión, así como la incorporación de desarrollos tecnológicos[25].
- Las mayores eficiencias logradas en la prestación del servicio que se generen por la mejora, o modernización del sistema, deberán reflejarse en el estudio técnico de referencia[26].
- El estudio técnico de referencia de determinación de costos estimados de prestación en cada actividad del servicio de alumbrado público deberá contener, entre otros elementos, la definición de las expansiones del servicio, armonizadas con el Plan de Ordenamiento Territorial y con los planes de expansión de otros servicios públicos, cumpliendo con las normas del Reglamento Técnico de Instalaciones Eléctricas - RETIE, así como del Reglamento Técnico de Iluminación y Alumbrado Público - RETILAP, al igual que todas aquellas disposiciones técnicas que expida sobre la materia el Ministerio de Minas y Energía[27].
- Este estudio contendrá, asimismo, la estimación de los costos totales y discriminados por unidades constructivas asociados a la inversión, modernización y expansión del Sistema de Alumbrado Público[28].
- El estudio incluirá, en fin, el señalamiento de los costos de referencia asociados al desarrollo tecnológico del Sistema de Alumbrado Público, para lo cual se deberán tener en cuenta las diferentes tecnologías en fuentes luminosas y luminarias, así como las condiciones en las cuales opera el sistema (ambientales, geográficas, climatológicas, entre otras)[29].
- El establecimiento de un impuesto de alumbrado público por parte de los concejos municipales o distritales está condicionado por la determinación previa de metas de cobertura[30].
En resumen, el cumplimiento del deber de ampliación de cobertura del servicio de alumbrado público, dada su estrecha relación con la preservación de la seguridad y el libre tránsito, implica el deber para las entidades territoriales de adelantar las inversiones que sean necesarias para proveer infraestructura, expandir la cobertura y asegurar el mejoramiento tecnológico del sistema.
Financiamiento del servicio de alumbrado público con recursos del SGR
De los elementos conceptuales y normativos descritos hasta este punto es posible colegir que los recursos del SGR pueden ser empleados para el financiamiento del servicio de alumbrado público, si bien no en toda su dimensión jurídica, por lo menos sí en la faceta de "ampliación y mejoramiento de la cobertura". Esta conclusión deriva de los siguientes supuestos jurídicos contemplados, entre otros, en los artículos 28, 29, 41 y 127 de la Ley 2056 de 2020.
- Con los recursos del SGR se financiarán proyectos de inversión en sus diferentes etapas, siempre y cuando esté definido en los mismos el horizonte de realización.
- Esto comprende los estudios y diseños necesarios para dar forma al proyecto de inversión, lo mismo que las obras complementarias necesarias para permitir su puesta en marcha.
- No podrán financiarse gastos permanentes y, una vez terminada la etapa de inversión, la prestación del servicio debe ser sostenible y financiada por recursos diferentes al SGR.
- Una vez culminado el proyecto de inversión, es imprescindible que su operación y funcionamiento pueda financiarse con ingresos de naturaleza permanente distintos a los del SGR.
En resumen, las entidades territoriales están habilitadas para promover proyectos de inversión que, financiados con recursos del SGR, soporten la ampliación de cobertura del alumbrado público, esto es, la provisión de infraestructura y su mejoramiento tecnológico. Les está vedado, sin embargo, el financiamiento de la operación continua del servicio con esta fuente de recursos.
Así lo entiende la propia Corte Constitucional cuando en la parte final del considerando 102 de la sentencia C-254 de 2020 resalta la legitimidad del empleo de recursos del SGR para el "financiamiento de proyectos de inversión destinados a la ampliación, mejora, modernización o ampliación de la prestación del servicio de alumbrado público, en la medida en que estaría (sic) comprendido como proyectos para el desarrollo social, en los términos del artículo 361 de la Constitución".