Esta OAJ abordará cada interrogante planteado de manera separada para dar mayor claridad a la respuesta a lo consultado por el área técnica.
¿El documento CONPES 3991 de 2020, tiene carácter vinculante para los entes gestores respecto a los lineamientos dados para el funcionamiento de las juntas directivas?
Los documentos CONPES pueden definirse de manera general, como el producto de un trabajo coordinado y concertado entre diferentes entidades e instituciones del Gobierno nacional, donde se establecen, más allá de actuaciones misionales, acciones específicas para alcanzar los objetivos propuestos, reflejando decisiones de política pública aprobadas por el CONPES que contienen las herramientas para su formulación e implementación de acciones diseñadas para el abordamiento de problemas de manera multisectorial.
En este sentido, se ha reiterado por parte de esta Oficina que los documentos CONPES no constituyen actos administrativos, por lo cual, no es derivable de ellos la fuerza ejecutoria (obligatoriedad) propia de los actos administrativos. Los documentos CONPES, establecen recomendaciones a la administración en materia de política pública, en su naturaleza de principal órgano asesor del Gobierno Nacional en temas económicos y sociales sin personería jurídica. Por lo tanto, atendiendo a este criterio orgánico, desde este Departamento Administrativo se ha sostenido que los documentos CONPES no constituyen actos administrativos.
Atendiendo a la variedad existente de documentos CONPES, desde esta Oficina se ha acogido una caracterización general, con base en la cual podemos clasificar los documentos CONPES de la forma que sigue:
De Política: En términos generales se puede decir qué son aquellos relacionados con el estudio, concepto o recomendación de acciones a implementar para la adopción de una política pública, planes o programas, o los relacionados al seguimiento de estas.
De Aprobación o de Autorización: Son aquellos que someten al CONPES decisiones, en cumplimiento de un mandato legal, y en el que se adoptan, para que, posterior a la aprobación o autorización, puedan ser ejecutadas por los sectores administrativos o las entidades públicas que los conforman.
Documentos mixtos: Se caracterizan por contar con elementos de las dos tipologías antes mencionadas; contemplan lineamientos de política pública, así como un carácter decisorio frente a algunas cuestiones que implican vinculatoriedad para sus destinatarios.
Con base en esta definición general, podemos afirmar respecto del documento CONPES 3991 de 2020 "Política Nacional de Movilidad Urbana y Regional", que este responde a lo que paradigmáticamente se conoce como un documento CONPES de Política Pública a través del cual, se formulan estrategias de movilidad destinadas a contribuir al bienestar social, ambiental y económico de las ciudades y las regiones.
Teniendo esto en cuenta, resulta necesario reiterar lo establecido en la línea de acción 2.2 del documento objeto de estudio, el cual establece que "se requiere que las juntas o consejos directivos de las empresas gestoras de los sistemas de transporte cofinanciados por la Nación cumplan con estas buenas prácticas de gobernabilidad. Para esto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con el apoyo técnico del DNP, para el segundo semestre de 2020, deberá, en primer lugar, realizará un diagnóstico y análisis de los estatutos de los entes gestores de los sistemas de transporte que cofinancia la Nación. Posteriormente, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en articulación con el Ministerio de Transporte y el DNP, desarrollará lineamientos para la modificación de los estatutos y demás documentos a que haya lugar, de tal forma que se ajusten a los lineamientos establecidos en la Tabla 5 del Anexo C".
Revisada la tabla 5 del anexo C del documento CONPES bajo estudio, a la cual remite la línea de acción precitada, observamos como en esta se definen una serie de "lineamientos mínimos de gobierno corporativo", dada la necesidad de articular el funcionamiento de las juntas y consejos directivos de los sistemas de transporte cofinanciados por la Nación. Esta tabla contempla lineamientos de Gobierno Corporativo para los siguientes componentes específicos: (1) Conformación de juntas directivas, (2) Funciones, (3) Sesiones, (4) Cumplimiento de criterios mínimos para pertenecer ser miembros de juntas y consejos directivos, (5) Remuneración de miembros de juntas y consejos directivos, (6) Separación de la gerencia de juntas y consejos directivos, (7) Realización de capacitaciones a miembros de juntas y consejos directivos, (8) Participación máxima en juntas y consejos directivos, (9) Definición de periodos y reelección, (10) Participación del Gobierno Nacional en las juntas y consejos directivos y (11) Estipulación de pólizas de responsabilidad civil.
Ahora bien, para determinar la vinculatoriedad de estos lineamientos consideramos importante tener en cuenta lo prescrito en el artículo 100 de la Ley 1955 de 2019, referido a la cofinanciación de sistemas de transporte. Esto resulta importante toda vez que, como lo describe el mismo documento CONPES, "los entes territoriales podrán presentar solicitudes de cofinanciación para proyectos de movilidad urbana y regional ante el Gobierno nacional, sujetas al cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 310 de 1996 modificados por el artículo 100 de la Ley 1955 de 2019 o la normatividad que la modifique, adicione, sustituya o reglamente".
En este sentido, podemos observar que, en el tenor literal del artículo precitado, se observa lo siguiente:
"ARTÍCULO 100. COFINANCIACIÓN DE SISTEMAS DE TRANSPORTE. Modifíquese el artículo 2o de la Ley 310 de 1996, el cual quedará así:
Artículo 2o. Cofinanciación de Sistemas de Transporte. La Nación y sus entidades descentralizadas podrán realizar inversiones dentro del Marco Fiscal de Mediano Plazo con un mínimo del 40% y hasta por un 70% en proyectos de sistemas de transporte público colectivo o masivo, con dinero a través de una fiducia, o en especie de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Transporte.
(…)
El Ministerio de Transporte verifica el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que exista o se constituya una sociedad titular de carácter público que se encargue de la gestión del sistema de transporte. Esta sociedad deberá implementar los lineamientos de Gobierno corporativo emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para tal fin."
Así, observamos como la norma en comento, establece el deber legal explícito de implementar los lineamientos de Gobierno Corporativo por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Cabe resaltar que la expresión "lineamientos" tiene una textura normativa amplia, toda vez que bajo su denominación, no podemos definir unívocamente a que instrumento normativo se hace referencia (decreto, resolución, documentos CONPES, etc) razón por la cual, observamos que no es dable acotar la interpretación de la disposición normativa únicamente a una modalidad o instrumento jurídico a través del cual se ofrezcan lineamientos.
Por otra parte, observamos que la Tabla 5 del Anexo C del documento CONPES 3991 de 2020, formulado parcialmente y suscrito por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como miembro del CONPES, establece de manera explícita que "y dada la necesidad de articular el funcionamiento de las juntas y consejos directivos de los sistemas de transporte cofinanciados por la Nación con los lineamientos de gobierno corporativo, se definen en la Tabla 5 los lineamientos mínimos para la modificación en la estructura de estos órganos de administración."
En este sentido, y teniendo en cuenta que: (1) el artículo 100 de la Ley 1955 de 2019 establece de manera explícita que las sociedades de carácter público que se constituyan para la gestión del sistema de transporte deberán implementar los lineamientos de Gobierno Corporativo emitidos por el Ministerio de Hacienda y crédito Público y (2) que los lineamientos establecidos en la Tabla 5 del Anexo C del documentos CONPES 3991 fueron delimitados y suscritos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público como coautor y firmante del documentos CONPES referenciado, desde esta Oficina consideramos que los lineamientos establecidos en la Tabla 5 del Anexo C del documento CONPES 3991, deben entenderse como subsumidos en la expresión "lineamientos de Gobierno Corporativo emitidos por el Ministerio de Hacienda" a la que hace referencia el artículo 100 de la Ley 1955 de 2019, por lo cual se considera que en virtud de expreso mandato legal, los mismos si resultan vinculantes para los entes gestores en la conformación de sus juntas directivas.
De manera accesoria, y aunque no haya sido mencionado dentro del oficio de consulta, consideramos que igualmente debe ser tenido en cuenta el Decreto 1510 de 2021 "Por el cual se adicionan los capítulos 3, 4, 5, 6 Y 7 al Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015 Único Reglamentario del Sector Hacienda y Crédito Público", dentro del cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público establece una serie de disposiciones normativas relativas a Gobierno Corporativo, sin olvidar que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, por lo cual esta normativa deben entenderse sin perjuicio de la autonomía de las entidades territoriales.
¿Es posible que los entes gestores establezcan requisitos mínimos a los miembros de junta directiva de la Nación, entes territoriales y delegados del presidente?
Para brindar respuesta a esta pregunta, y de conformidad con lo ya expresado en la respuesta a la pregunta 1, debemos tener en cuenta lo establecido en el artículo 100 de la Ley 1955 de 2019, la cual respecto de la autoridad para definir lineamientos de Gobierno Corporativo establece lo siguiente:
"ARTÍCULO 100. COFINANCIACIÓN DE SISTEMAS DE TRANSPORTE. Modifíquese el artículo 2o de la Ley 310 de 1996, el cual quedará así:
Artículo 2o. Cofinanciación de Sistemas de Transporte. La Nación y sus entidades descentralizadas podrán realizar inversiones dentro del Marco Fiscal de Mediano Plazo con un mínimo del 40% y hasta por un 70% en proyectos de sistemas de transporte público colectivo o masivo, con dinero a través de una fiducia, o en especie de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Ministerio de Transporte.
(…)
El Ministerio de Transporte verifica el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1. Que exista o se constituya una sociedad titular de carácter público que se encargue de la gestión del sistema de transporte. Esta sociedad deberá implementar los lineamientos de Gobierno corporativo emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para tal fin."
De conformidad con el tenor literal de la norma, y observando que por expresa disposición legal las sociedades de carácter público que se constituyan para la gestión del sistema de transporte deberán implementar los lineamientos de Gobierno Corporativo emitidos por el Ministerio de Hacienda y crédito Público, entre los cuales se encuentran aquellos lineamientos mínimos para pertenecer o ser miembros de juntas y consejos directivos (tal y como consta en la Tabla 5 del Anexo C del documento CONPES objeto de estudio), no consideramos que sea posible que los entes gestores establezcan requisitos mínimos a los miembros de junta directiva de la Nación, entes territoriales y delegados del presidente, toda vez dicha facultad recae, por expresa disposición legal, en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Para ser miembro de junta directiva de acuerdo con los estatutos de los entes gestores se debe acreditar experiencia mínima de 5 años en temas de movilidad urbana, ordenamiento territorial, presupuesto público o en cargos de nivel directivo en empresas privadas o mínimo en nivel profesional en entidades estatales.
¿Esto significa que el miembro de junta debe tener experiencia en temas de movilidad urbana, ordenamiento territorial, presupuesto y en cargos del nivel directivo o en el nivel profesional en entidades estatales? O ¿El miembro de junta puede acreditar experiencia en temas de movilidad urbana, ordenamiento territorial, presupuesto público y en su defecto podrá acreditar experiencia mínima de 5 años en cargos de nivel directivo en empresas privadas o mínimo en nivel profesional en entidades estatales?
Partiendo del presupuesto normativo contenido en los estatutos y que transcribe el área técnica en su solicitud, debemos tomar como referentes normativos lo descrito en los artículos 27 y 28 del Código Civil, los cuales establecen lo siguiente:
"ARTÍCULO 27. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu. (…)
ARTÍCULO 28. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal."
En este sentido, y partiendo de la transcripción literal que ofrece el área técnica en su solicitud, la cual expresa que los estatutos de los entes gestores manifiestan que "se debe acreditar experiencia mínima de 5 años en temas de movilidad urbana, ordenamiento territorial, presupuesto público o en cargos de nivel directivo en empresas privadas o mínimo en nivel profesional en entidades estatales", observamos que esta expresión en su sentido literal establece 3 categorías de requisitos de manera disyuntiva no acumulativa, es decir, 3 grupos separados de requisitos habilitantes que no requieren ser acreditados de manera simultánea por quien aspire a ser parte de la junta o consejo directivo, sino que con la acreditación de uno solo de estos grupos de requisitos resultaría suficiente.
En este sentido a juicio de esta Oficina, se establecen de forma disyuntiva no acumulativa, los siguientes requisitos: (1) experiencia mínima de 5 años en temas de movilidad urbana, ordenamiento territorial, presupuesto público ó (2) experiencia mínima de 5 años en cargos de nivel directivo en empresas privadas ó (3) experiencia mínima de 5 años en cargos en nivel profesional en entidades estatales.
En este sentido, hipótesis propuesta por el área técnica, la cual refiere que el miembro de junta puede acreditar experiencia mínima de 5 años en temas de movilidad urbana, ordenamiento territorial, presupuesto público ó en su defecto podrá acreditar experiencia mínima de 5 años en cargos de nivel directivo en empresas privadas ó experiencia mínima de 5 años en nivel profesional en entidades estatales.
¿En el caso de la experiencia mínima de 3 años en presupuesto público o en movilidad urbana, esta debe ser acreditada de forma separada a los 5 años que menciona el CONPES para todos los miembros de junta? Es decir, que en el caso del miembro que acredite experiencia por ejemplo en temas de movilidad urbana, se deberá acreditar la experiencia mínima de 3 años en estos aspectos más los 5 años que se establecen de forma general para todos los miembros de junta o ¿Se debe entender que el tiempo mínimo de 3 años en temas de presupuesto público o movilidad se encuentra comprendido entre el espacio mínimo de 5 años que se requiere para todos los miembros de junta?
De conformidad con lo mencionado en el punto 2.3, desde esta Oficina consideramos que partiendo de la transcripción literal que ofrece el área técnica en su solicitud, se establecen 3 categorías de requisitos a ser acreditados de manera alternativa, es decir, 3 grupos separados de requisitos habilitantes que no requieren ser acreditados de manera simultánea por quien aspire a ser parte de la junta o consejo directivo, sino que con la acreditación de uno solo de estos grupos de requisitos resultaría suficiente.
En este sentido, a juicio de esta Oficina se establecen de forma alternativa y no concurrente, los siguientes requisitos: (1) experiencia mínima de 5 años en temas de movilidad urbana, ordenamiento territorial, presupuesto público ó (2) experiencia mínima de 5 años en cargos de nivel directivo en empresas privadas ó (3) experiencia mínima de 5 años en cargos en nivel profesional en entidades estatales.
En este sentido, no se considera desde esta Oficina que la experiencia mínima de 3 años en presupuesto público o en movilidad urbana, deba ser acreditada de forma separada a los 5 años que menciona el CONPES para todos los miembros de junta, y que por el contrario, estos requisitos específicos deben entender sistemáticamente dentro del requisito amplio de los 5 años en los temas respectivos para todos los miembros de la junta. Consideramos que estos requisitos tienen su razón de ser en garantizar la presencia de mínimo 2 miembros dentro de la junta o consejo directivo respectivo, de los cuales uno de ellos tenga al menos 3 años de experiencia movilidad urbana, y el otro, tenga al menos 3 años de experiencia en presupuesto público, asegurándose de que no se pueda conformar la junta respectiva salvo que mínimamente 2 de sus miembros acrediten estas aptitudes.
Así por ejemplo respecto del primer grupo de requisitos, a saber, el que establece como criterio acreditar experiencia mínima de 5 años en temas de movilidad urbana, ordenamiento territorial, presupuesto público, consideramos que resultaría posible que uno de los miembros acreditara 3 años en movilidad urbana o en presupuesto público (acreditando uno de los dos requisitos específicos) y que los otros 2 años restantes los acreditase con experiencia en ordenamiento territorial (acreditando el requisito general de 5 años en el marco de las temáticas establecidas en el primer grupo de requisitos).