El artículo 7 de la Constitución Política estableció como principio fundamental del Estado Social de Derecho, el reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación. Con mayor nivel de detalle, la Corte Constitucional, en la sentencia T-605 de 1992, señala:
En términos constitucionales, la diversidad cultural hace relación a formas de vida y concepciones del mundo no totalmente coincidentes con las costumbres de la mayoría de la población en aspectos de raza, religión, lengua, economía y organización política. Los grupos humanos que por sus características culturales no encuadran dentro del orden económico, político y social establecido para la mayoría tienen derecho al reconocimiento de sus diferencias con fundamento en los principios de dignidad humana, pluralismo (CP art. 1) y protección de las minorías”. (Corte Constitucional, Sentencia C 605, 1992).
En ese sentido, el Estado debe procurar el desarrollo de políticas dirigidas a proteger a las comunidades étnicas. Justo por esta razón, el artículo 2 de la derogada Ley 1530 de 2012 señalaba como uno de los objetivos del SGR: propiciar la inclusión, equidad, participación y desarrollo integral de las comunidades NARP; del pueblo Rom o Gitano, y, finalmente, de los pueblos o comunidades indígenas, de acuerdo con los planes de etnodesarrollo y planes de vida respectivos. De ese modo, con el fin de garantizar la ejecución de proyectos de inversión en beneficio de las comunidades étnicas, la aludida normativa estableció reglas de acceso a los recursos del SGR con el objeto de financiar proyectos en su favor.
Al efecto, el parágrafo primero del Artículo 34 de la Ley 1530 de 2012, establecía que del total de los recursos del Fondo de Compensación Regional (FCR) destinados a financiar proyectos de impacto local, es decir, el 40%1 de dicho fondo, se destinaría hasta un 8% para financiar iniciativas con enfoque diferencial para las comunidades NARP, y hasta otro 8% para iniciativas con enfoque diferencial para las comunidades indígenas.
Por su parte, según disponía el inciso 5º del Artículo 40 de la Ley 1530 de 2012, los municipios con ingresos de asignaciones directas superiores a 2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) recibidos el año inmediatamente anterior, donde se encontrasen asentadas comunidades étnicas acreditadas por el Ministerio del Interior, destinarían al menos el 3% de estos recursos para proyectos de inversión con enfoque diferencial en esa población. De la misma forma, la norma señalaba que los departamentos con ingresos de asignaciones directas superiores a 2.000 smlmv recibidos el año inmediatamente anterior, destinarían al menos el 1% de dichos recursos para el mismo fin.
De acuerdo con lo anterior, la normatividad del SGR establecía un porcentaje mínimo y condiciones de destinación de los recursos para la inversión en proyectos con enfoque diferencial que beneficiasen a las comunidades étnicas. Sin embargo, correspondía a las entidades territoriales el trámite de estas iniciativas; es decir, las entidades territoriales tenían la potestad de presentar a consideración del órgano colegiado de administración y decisión competente proyectos de inversión en beneficio de las comunidades étnicas minoritarias asentadas en su territorio.
De manera que, pese a que la Ley fijó unas reglas y estableció unos porcentajes de varias fuentes del SGR para beneficiar a comunidades étnicas con estos recursos, era potestad de las entidades territoriales establecer una fórmula que garantizara la inclusión, participación y desarrollo integral de las comunidades étnicas minoritarias asentadas en su territorio, para lo cual, desde el DNP se sugería la realización de ejercicios de concertación entre las comunidades y las autoridades de las entidades territoriales a fin de que se formularan y presentaran proyectos de inversión.
Ahora bien, por medio del Acto Legislativo 05 de 20192 se modificó el artículo 361 de la Constitución Política y se establecieron nuevas reglas para la distribución de los ingresos corrientes del SGR. Atendiendo el mandato constitucional, el 30 de septiembre de 2020 fue expedida la Ley 2056, cuyo objeto es determinar la distribución, objetivos, fines, administración, ejecución, control, el uso eficiente y la destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables precisando las condiciones de participación de sus beneficiarios”.
Pues bien, con la entrada en vigencia de la Ley 2056 de 20203, hubo casos de recursos que se debían destinar a la financiación de proyectos con enfoque diferencial, en vigencia de la Ley 1530 de 2012, correspondientes al bienio 2019 – 2020, que se incorporaron como disponibilidad inicial en el presupuesto del SGR para el bienio 2021 – 2022, es decir, del presupuesto emanado de la Ley 2056. Así las cosas, se presentó la inquietud frente a cuál debía ser la norma aplicable.
De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 2114 de la Ley 2056 de 2020, la Ley 1530 de 20125 estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2020 en todo aquello que no riñera con las disposiciones señaladas en su parágrafo, con excepción de los artículos 106 al 126 y 128 para efectos de la transitoriedad de los procedimientos administrativos a los que se refieren los artículos 199 y 200 de la nueva normativa.
La Ley 2056 de 2020, si bien contó con el trámite de consulta previa, no contempló una disposición que determinase una regla de transitoriedad para el mandato de destinar un porcentaje de los recursos de Asignaciones Directas para proyectos con enfoque diferencial, tal cual se había señalado en la Ley 1530 de 2012. Es justo por esta razón que, en consideración de esta Oficina Asesora Jurídica, para solucionar esta aparente anomalía es necesario aplicar el fenómeno de ultraactividad de las normas, en virtud del cual una disposición sigue produciendo efectos jurídicos respecto de los hechos, circunstancias, actos o negocios jurídicos acaecidos, realizados o celebrados en su vigencia, aunque la norma haya sido derogada6.
En este orden de ideas, la aplicación ultraactiva de la ley debe entenderse, bajo el principio de seguridad jurídica, como una herramienta normativa para garantizar la certeza sobre las actuaciones que adelanta la administración, en relación con el contenido, alcance y términos de aplicación de la ley7.
En virtud de la ultraactividad de las normas, corresponde aplicar las disposiciones del parágrafo primero del Artículo 34 y del inciso 5 del Artículo 40 de la Ley 1530 de 2012, que obligaban a los beneficiarios de Asignaciones Directas del SGR a destinar recursos a la financiación de proyectos de inversión con enfoque diferencial. En verdad, estas disposiciones, aunque perdieron vigencia de cara al futuro, siguieron produciendo efectos jurídicos respecto de la destinación de los recursos del SGR para el presupuesto bienal 2019 – 2020, expedido en vigencia de la Ley 1530 de 2012.
En este sentido, persistió dicha obligación en razón del momento de causación de los recursos, debiendo las entidades territoriales honrar las mencionadas obligaciones legales y presentar proyectos con enfoque diferencial hasta cumplir con lo señalado en las normas citadas de la Ley 1530 de 2012, atendiendo en todo caso, la homologación de recursos señalada en el artículo 205 de la Ley 2056 de 2020 y el ciclo de proyectos establecido en dicha ley y en el Decreto 1821 de 2020.