Son entidades ejecutoras, según el literal b) del artículo 1.2.10.1.2 del Decreto Único del SGR, las "entidades de naturaleza pública, esquemas asociativos territoriales, las señaladas en el parágrafo primero del artículo 84 y el parágrafo primero del artículo 98 de la Ley 2056 de 2020 designadas para la ejecución de proyectos de inversión financiados con recursos del SGR por las instancias competentes para su aprobación, así como los ejecutores de que trata el artículo 54 de la Ley 2056 de 2020".
En relación con la naturaleza pública de una entidad, el Departamento Administrativo de la Función Pública define las entidades estatales como aquellas que "Son creadas por la constitución, la ley, ordenanza o acuerdo, o autorizadas por éstas, que tengan participación pública, donde se cumple una función administrativa, comercial o industrial". En este sentido, cuando la Ley 2056 de 2020 y el Decreto Único Reglamentario del SGR hacen mención a las "entidades de naturaleza pública", ha de entenderse que se refieren a las entidades estatales.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta OAJ se ha pronunciado sobre la posibilidad de designar como entidades ejecutoras a fondos mixtos, sociedades de economía mixta y a entidades públicas descentralizadas indirectas o de segundo grado, de acuerdo con las siguientes consideraciones:
Fondos Mixtos.
El Artículo 210 de la Constitución Política, señala que la creación de entidades descentralizadas por servicios del orden nacional es de competencia exclusiva del legislador, quien establecerá su régimen jurídico y la responsabilidad de sus directivos. El Consejo de Estado define las "entidades descentralizadas directas como aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal".
La Corte Constitucional, sobre asociación de participación mixta y fundación de participación mixta, indicó: "(…) Las referidas corporaciones y fundaciones de participación mixta han sido reconocidas en nuestro derecho como entidades descentralizadas indirectas, es decir, constituyen modalidades de la descentralización por servicios. Por lo tanto, son entes que poseen una vinculación con el Estado en cuanto participan en el cumplimiento de actividades que constituyen objeto de los cometidos propios de éste, hasta el punto de que aquél al asociarse a ellas les entrega a título de aporte o participación bienes o recursos públicos. (…)
El inciso 3 del Artículo 63 de la Ley 397 de 1997 al referirse a la creación de los fondos mixtos de promoción de la cultura y de las artes, los define como entidades sin ánimo de lucro dotadas de personería jurídica, constituidas por aportes públicos y privados y regidos en su dirección, administración y contratación por el Derecho Privado.
Por su parte, el literal g) del numeral 2 del Artículo 38 de la Ley 489 de 1998, refiere que hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para ello; en tal sentido, puede considerarse que los fondos mixtos son parte de la rama ejecutiva del poder público. En similar el A96 ibid. autoriza a cualquier entidad del estado sin consideración a su naturaleza y orden administrativo a establecer convenios de asociación o crear una persona jurídica en concordancia con los principios establecidos en el Artículo 209 de la Constitución Política de Colombia.
De la normativa del SGR, se concluye que las instancias encargadas de designar al ejecutor de los proyectos de inversión financiados con recursos de Asignaciones Directas, la Asignación para la Inversión Local y de la Asignación para la Inversión Regional en cabeza de los departamentos podrán designar como tal a aquellas asociaciones o personas jurídicas creadas en virtud del Artículo 96 de la Ley 489 de 1998, los cuales deberán ejercer dicha responsabilidad en los términos de las normas antes comentadas.
Sociedades de economía mixta.
De conformidad con lo establecido por los artículos 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público.
Ahora bien, de conformidad con el Artículo 97 ibid., las sociedades de economía mixta son "organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado".
Sobre la naturaleza jurídica de estas entidades y su connotación de entidades estatales, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el concepto radicado número: 11001-03-06-000-2014-00073-00(2206), indicó que las sociedades de economía mixta "(iv) Son entidades descentralizadas por servicios, vinculadas a la Rama Ejecutiva del poder público en los órdenes nacional, departamental, distrital o municipal, motivo por el cual forman parte de la administración pública. (…). (vi) Deben estar vinculadas a un ministerio o departamento administrativo (en el orden nacional). (vii) En su organización, funcionamiento y actividad están sometidas al derecho privado, con excepción de aquellos aspectos a los cuales se apliquen principios y reglas de derecho público, por disponerlo así expresamente la Constitución o la ley. Adicionalmente, aquellas sociedades que tengan una participación estatal igual o superior al 90% están sometidas al mismo régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado. (…)"
Del contenido antes descrito se puede concluir que las sociedades de economía mixta hacen parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público y, por ende, hacen parte de la administración pública. Teniendo en cuenta lo anterior, las sociedades de economía mixta pueden ser designadas por la entidad o instancia competente como ejecutoras de proyectos de inversión, siempre con estricta sujeción al régimen presupuestal definido en la Ley 2056 de 2020, al de contratación pública y las demás normas legales vigentes.
No obstante, ha de tenerse en cuenta que los proyectos de inversión que se financien con cargo a la Asignación para la Ciencia, Tecnología e Innovación deberán ser ejecutados por las entidades públicas o privadas que lo hayan presentado en calidad de proponentes y que hagan parte del Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación. En tal sentido, solo si la Sociedad de Economía Mixta fue quien presentó el proyecto financiado con esta asignación y hace parte del mencionado Sistema podrá ser considerado como ejecutor del proyecto.
Entidad Pública Descentralizada Indirecta o de Segundo Grado.
Corresponde ahora referirse a la naturaleza de las entidades públicas descentralizadas indirectas o de segundo grado, y la posibilidad de que sean designadas como entidades ejecutoras de los proyectos de inversión financiados con recursos del SGR. Al efecto, debe tenerse en cuenta que, según el Artículo 95 de la Ley 489 de 1998, es admisible la asociación entre entidades públicas; sobre el particular, la dicha disposición señala que estas "podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro."
Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1291 de 2000, señaló lo siguiente:
"(…) El concepto de entidades descentralizadas en el derecho colombiano permite designar a las personas jurídicas creadas por el Estado para el logro de los fines que le son propios y la adecuada atención de las necesidades generales de los asociados; son producto de la llamada descentralización especializada o por servicios. Estas entidades pueden ser directas o indirectas. Son entidades descentralizadas directas aquellas cuya creación es obra de la ley, la ordenanza o el acuerdo; en tanto que las descentralizadas indirectas, son las que surgen por la voluntad asociativa de los entes públicos entre sí o con la intervención de particulares, previa autorización legal".
Se concluye, entonces, que las entidades descentralizadas indirectas surgen por la voluntad asociativa de entidades públicas y pueden ser consideradas como parte del sector descentralizado por servicios de la rama ejecutiva del poder público, en atención a lo señalado por el literal g) del numeral 2 del Artículo 38 de la Ley 489 de 1998. Por tal razón, estas entidades podrán ser designadas ejecutoras de proyectos de inversión del SGR.