Para resolver los problemas jurídicos a) y b) la OAJ abordará los siguientes temas jurídicos: 1) Naturaleza y funciones del CONPES frente al proceso de estructuración frente a esquemas de Asociación Público Privada de que trata la Ley 1508 de 2012; y 2) Pronunciamiento del CONPES frente a un proyecto de APP de iniciativa privada. Finalmente para resolver el problema jurídico c) se analizará en la sección 3 Alcance de las recomendaciones del CONPES.
Naturaleza y funciones del CONPES frente al proceso de estructuración frente a esquemas de Asociación Público Privada de que trata la Ley 1508 de 2012.
El Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) fue creado por la Ley 19 de 1958. Esta es la autoridad nacional de planeación encargada de asesorar al Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país. Actualmente, el artículo 2.2.12.1.1. del Decreto 1082 de 2015 lo define como un organismo colegiado, sin personería jurídica, que asesora al Gobierno nacional en todos aquellos aspectos relativos al desarrollo económico y social del país.
En cuanto a su integración, el artículo 2.2.12.1.2. del Decreto 1082 de 2015 señala que:
(…) serán miembros permanentes del CONPES, con voz y voto, los ministros de despacho y el director del Departamento Nacional de Planeación. Así mismo, serán miembros con voz y voto los directores de Departamentos Administrativos que se requieran para su adecuado funcionamiento, siempre que se trate de asuntos directamente relacionados con las funciones o competencias institucionales, a discreción del Gobierno nacional se establecerán los invitados con voz y sin voto. (…) La participación de los miembros del CONPES es indelegable. (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.12.1.2).
Respecto a sus funciones, el referido decreto señala, entre otras, las siguientes:
Artículo 2.2.12.1.3. Funciones del CONPES. De conformidad con la Ley 1753 de 2015 y demás normas concordantes, el CONPES desarrolla las siguientes funciones:
1. Servir de organismo coordinador y señalar las orientaciones generales que deben seguir los distintos organismos especializados de la dirección económica y social del Gobierno nacional.
2. Aprobar los documentos de política económica y social, y aquellos que sirvan de base para la elaboración de los planes y programas nacionales de desarrollo.
3. Aprobar el proyecto del Plan Nacional de Desarrollo conforme a la Constitución y a la Ley 152 de 1994.
4. Estudiar y aprobar los informes periódicos u ocasionales que se le presenten a través de su Secretaría Técnica, sobre el desarrollo de los planes, programas y políticas generales, sectoriales y regionales, y recomendar las medidas que deban adoptarse para el cumplimiento de tales planes y programas.
(…).
8. Adoptar las decisiones y emitir conceptos, autorizaciones o pronunciamientos relacionados con los proyectos bajo el esquema de asociación publico privada en los términos de la Ley 1508 de 2012 y las demás normas que la reglamentan.
(…)
10. Las demás que de acuerdo con su naturaleza le hayan sido conferidas o le sean señaladas por otras disposiciones legales." (Negrita propia). (Ley 1753, 2015, art. 2.2.12.1.3).
En desarrollo de lo anterior, en el Libro 2 Parte 2 Titulo 2 del Decreto 1082 de 2015 se reglamentó la Ley 1508 de 2012, y en Capítulo 1 de este título (modificado por el Decreto 438 de 2021), se desarrolla la competencia del CONPES de emitir conceptos sobre esquemas de asociación público privada de iniciativa privada con presupuesto estimado de inversión superior a Setenta mil Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (70.000 SMLMV), o cuando los ingresos anuales estimados del proyecto sean superiores al monto señalado, tratándose de proyectos a cargo de una entidad del orden nacional.
A partir de lo anterior, es válido afirmar que el CONPES es competente para emitir pronunciamientos relacionados con proyectos bajo el esquema de asociación público privada en los casos anteriormente señalados. En consecuencia, este órgano colegiado puede formular las recomendaciones sobre este tipo de proyectos que le sean sometidos a su consideración por un determinado ministerio u órgano cabeza del sector.
Pronunciamiento del CONPES frente a un proyecto de APP de iniciativa privada.
El Libro 2 Parte 2 Titulo 12 del Decreto 1082 de 2015, reglamentó lo relacionado con el Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES). En ese sentido dispuso las particularidades del ejercicio de su Secretaría Técnica, indicando en su artículo 2.2.12.2.1., que será ejercida por el Director del Departamento Nacional de Planeación.
En línea con lo anterior, el artículo 2.2.12.2.2 del referido Decreto establece a cargo de la Secretaría Técnica las siguientes funciones:
Artículo 2.2.12.2.2. Funciones de la Secretaría Técnica del Conpes. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto número 3517 de 2009 o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen, la Secretaría Técnica desarrollará las siguientes funciones:
1. Definir los lineamientos, procesos, herramientas y metodologías para la elaboración y el seguimiento a los documentos Conpes.
2. Coordinar, con el apoyo de las entidades competentes, la elaboración de los documentos que se sometan a consideración del Conpes.
3.Convocar a las sesiones, verificar el quórum y levantar la correspondiente acta.
4. Realizar ajustes a los documentos Conpes en los términos señalados en el presente título.
5. Publicar, custodiar y archivar los documentos Conpes.
6. Apoyar al Conpes en el ejercicio de sus funciones.
7. Las demás que le sean asignadas por el Presidente de la República. (Decreto 1082, 2015, art. 2.2.12.1.2).
A partir de la normativa expuesta se infiere que el Departamento Nacional de Planeación (DNP) como Secretaría Técnica del CONPES, es la entidad encargada de establecer el proceso de elaboración de los documentos Conpes, de coordinar su elaboración con las entidades competentes, y de definir el procedimiento para su discusión, aprobación, publicación y custodia.
Adicionalmente, es importante mencionar que de conformidad con el artículo 2.2.12.2.3. y ss. del Decreto 1082 de 2015, el CONPES sesionará previa convocatoria de la Secretaría Técnica y las sesiones se llevarán a cabo, por regla general, de manera presencial; sin embargo, se podrán celebrar reuniones no presenciales cuando así se requiera. Las sesiones que hayan sido convocadas de manera presencial podrán llevarse a cabo de forma no presencial, cuando a juicio de la Secretaría Técnica las circunstancias así lo requieran. Así mismo, las decisiones del CONPES serán adoptadas por la mitad más uno de los miembros con voz y voto.
De igual manera en el artículo 2.2.12.4.1. y ss. del citado Decreto 1082, se establece lo referente al seguimiento de las acciones pactadas en los documentos Conpes mediante la metodología establecida por el DNP a través del sistema SisCONPES.
Por lo anterior se concluye que el Título 12 del Decreto 1082 de 2015 le asigna un rol fundamental a la Secretaría Técnica del CONPES en el funcionamiento del órgano colegiado, en cuanto a la coordinación de la elaboración de los documentos, la organización de las sesiones para su discusión y aprobación, y finalmente en las labores de seguimiento en el cumplimiento de los compromisos pactados en estos instrumentos. Para este fin, el DNP ha institucionalizado el desarrollo de estos mecanismos en el Manual Metodológico de Elaboración de Documentos CONPES y en la metodología del SisCONPES.
Finalmente, es importante señalar que de conformidad los artículos 3 y 4 del Decreto 1893 de 2021, el Director General del DNP ejerce las funciones asignadas como Secretaría Técnica del CONPES, y para tal fin cuenta con el apoyo de las diferentes dependencias del Departamento Administrativo en el marco de sus competencias.
Ahora bien, el Libro 2 Parte 2 Titulo 2 Capítulo 1 del Decreto 1082 de 2015, tiene como objetivo reglamentar la estructuración y ejecución de los proyectos de Asociación Público Privada tanto de iniciativa pública como privada de conformidad con el parágrafo 3 del artículo 3 de la Ley 1508 de 2012, teniendo en cuenta las condiciones para el cumplimiento de la disponibilidad, los niveles de servicio, estándares de calidad, garantía de continuidad del servicio y más elementos que se consideren necesarios para el desarrollo de estos esquemas.
En ese sentido, en la sección 5 del capítulo mencionado se establecen las particularidades del procedimiento de estructuración de los proyectos de Asociación Público Privada de Iniciativa Privada, en cuanto a sus condiciones de presentación, el desarrollo de la etapa de prefactibilidad y la posterior de factibilidad, para determinar si un proyecto de APP de esta naturaleza es susceptible de ser aprobado y ejecutado. De conformidad con lo anterior, la actuación del CONPES en el proceso se desarrolla en la etapa de evaluación de factibilidad, en los términos del artículo 2.2.2.1.5.6 del Decreto 1082 de 2015 -modificado por el 10 del Decreto 438 de 2021- que señala:
Artículo 2.2.2.1.5.6. Evaluación de la etapa de factibilidad y respuesta. Entregada la iniciativa en etapa de factibilidad, la entidad estatal competente deberá efectuar la revisión y análisis de la iniciativa presentada y solicitar, si fuera el caso, al originador los estudios adicionales o complementarios y ajustes o precisiones al proyecto, evento en el cual, se podrá prorrogar el plazo establecido para dicha evaluación en los términos del primer inciso del artículo 16 de la Ley 1508 de 2012.
La entidad estatal competente deberá convocar públicamente dentro de los tres meses siguientes a la entrega del proyecto en etapa de factibilidad a los terceros y autoridades competentes que puedan tener interés en el proyecto a una audiencia pública, con el propósito de recibir las sugerencias y comentarios sobre el mismo.
Una vez efectuada la revisión y análisis de la iniciativa privada, la entidad estatal competente deberá:
1. Elaborar un informe que contenga los análisis efectuados y evidencie la debida diligencia realizada en la revisión y análisis de la iniciativa privada presentada. Lo anterior, sin perjuicio de la responsabilidad que le asiste al originador por la estructuración realizada.
(…)
4. Solicitar al ministerio u órgano cabeza del sector, la presentación del proyecto de Asociación Público Privada de iniciativa privada ante el Consejo Nacional de Política económica y social (CONPES), cuando éste cuente con un presupuesto estimado de inversión, sumado a los aportes del Estado a los que hace referencia el artículo 2.2.2.1.3.2 del presente Decreto, superior a setenta mil Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (70.000 SMLMV), o cuando los ingresos anuales estimados del proyecto sean superiores a setenta mil Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes (70.000 SMLMV), tratándose de proyectos a cargo de una entidad del orden nacional.
Corresponderá al ministerio u órgano cabeza del sector presentar ante el Consejo Nacional de Política económica y social (CONPES), las conclusiones del estudio de factibilidad, el informe que contiene los análisis efectuados que evidencian la debida diligencia realizada en la revisión y análisis de la iniciativa privada e informar sobre el tratamiento dado a las sugerencias y comentarios obtenidos en desarrollo de lo previsto en el segundo inciso del presente artículo, con el propósito de obtener sus recomendaciones sobre el particular. Para efectos de la presentación del proyecto ante el CONPES y la formulación de recomendaciones sobre el mismo, no se requerirá la expedición de un Documento CONPES sobre el particular. (…)" ((Decreto 1082, 2015, art. 2.2.2.1.5.6).
A partir de lo señalado en los anteriores numerales, la OAJ da respuesta a los problemas jurídicos a y b en los siguientes términos:
- En cuanto al proceso de estructuración y emisión del pronunciamiento del CONPES con las recomendaciones sobre un proyecto de APP de iniciativa privada.
Es competencia de la entidad estatal competente adelantar las actuaciones de revisión y análisis de la APP de iniciativa privada para evaluar su factibilidad. Dentro de este estudio, deben agotarse diferentes actuaciones establecidas en la norma reglamentaria para obtener los elementos de análisis necesarios y suficientes para determinar si el esquema propuesto por el originador de la propuesta cuenta con las condiciones necesarias para su ejecución. Entre estas actuaciones se resaltan para el presente concepto las siguientes:
El desarrollo de una audiencia pública con el propósito de recibir sugerencias y comentarios sobre el proyecto.
La elaboración de un informe de revisión y análisis de factibilidad del proyecto de APP de iniciativa privada por parte de la entidad estatal competente.
La presentación del proyecto de APP de iniciativa privada al CONPES por parte del ministerio u órgano cabeza del sector, en los casos en los que sea procedente, para que el órgano colegiado presente sus recomendaciones sobre el proyecto.
En atención a lo anterior, se entiende en cuanto a la presentación del proyecto de APP de iniciativa privada al CONPES, que corresponderá al ministerio u órgano cabeza del sector elevar solicitud motivada al órgano colegiado, respecto de la expedición de recomendaciones frente a la factibilidad de la iniciativa de APP de origen privado en los casos en que sea procedente. Esta solicitud debe ser acompañada con los soportes que se deriven de los elementos de análisis resaltados en el literal anterior, esto es: 1. El informe de revisión y análisis en el que se evidencie la diligencia en el estudio de factibilidad del proyecto APP de iniciativa privada; 2. Las conclusiones del estudio de factibilidad en las que se indique si resulta viable a la luz de la normativa aplicable la iniciativa; y 3. El informe sobre el tratamiento dado a las sugerencias y comentarios aportados en el proceso de audiencia pública sobre el proyecto.
No existe un procedimiento específico en el que se defina la forma en la que el CONPES deba emitir el pronunciamiento en el que se responda la solicitud de la entidad cabeza de sector con las observaciones que se consideren pertinentes a la iniciativa de APP de origen privado, en los términos requeridos por el artículo 2.2.2.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015.
- En cuanto al alcance de las funciones de la Secretaría Técnica del CONPES en el desarrollo de este proceso.
De conformidad con lo establecido el numeral 1 del artículo 2.2.12.2.2. del Decreto 1082 de 2015, la Secretaría Técnica del CONPES tiene la función de definir los lineamientos, procesos, herramientas y metodologías para la elaboración y el seguimiento a los documentos Conpes. Si bien en este caso no se emite un documento Conpes para dar respuesta al sector, consideramos que de igual manera la Secretaría Técnica es competente para direccionar la manera en la que se emite este pronunciamiento. Por esta razón, se recomienda a la Secretaría Técnica del CONPES, que en el marco de sus competencias diseñe una metodología para el desarrollo de este ejercicio.
En todo caso, el procedimiento que establezca la Secretaría Técnica del CONPES debe garantizar la participación de todos los miembros de este, en la toma de decisión sobre la emisión o no de observaciones sobre la iniciativa de APP, pues la norma reglamentaria establece que el pronunciamiento es del CONPES y no sólo de su secretaría técnica.
Adicionalmente en los términos del artículo 2.2.12.2.2 del Decreto 1082, la Secretaría Técnica del Consejo es la competente para: Convocar a las sesiones de discusión y aprobación de observaciones en los términos que considere procedentes (Lo que incluye determinar si estas serán de carácter presencial o virtual); elaborar las actas asociadas a las sesiones de discusión y aprobación del pronunciamiento del CONPES; y a custodiar la información presentada por el sector para la toma de la decisión.
Finalmente de conformidad con las competencias establecidas a la Secretaría Técnica del CONPES en el Título 12 del Decreto 1082 de 2015 y el Decreto 1893 de 2021, se considera que el DNP sería el responsable de coordinar la elaboración del documento de observaciones para consideración de los miembros del CONPES, y para tal fin puede solicitar el apoyo del sector responsable, y de las áreas técnicas competentes en la materia al interior de este Departamento Administrativo.
Alcance de las observaciones del CONPES
Finalmente, para dar respuesta al problema jurídico c), se considera que el pronunciamiento emitido por el CONPES en cumplimiento de lo establecido en el artículo 2.2.2.1.5.6. del Decreto 1082 de 2015, no tiene la intención de replicar el ejercicio de evaluación de factibilidad del proyecto de APP de iniciativa privada realizado por el sector, sino de complementarlo. En ese sentido, del ejercicio multisectorial de deliberación realizado por el órgano colegiado, podrían surgir consideraciones en materia de política pública, planeación económica y/o social, que podrían complementar las conclusiones de factibilidad del proyecto realizadas por el sector evaluador.
Lo anterior se reafirma, al poner de presente la naturaleza jurídica del CONPES como órgano asesor del Gobierno nacional, y de sus pronunciamientos, los cuales por regla general no son vinculantes para las entidades a las que se encuentran dirigidos. En consecuencia, las observaciones del CONPES sobre la evaluación de factibilidad del proyecto de APP realizada por el sector pueden ser adoptadas o no en la determinación de la procedencia de la iniciativa, y en todo caso en cabeza del sector se encuentra la competencia de evaluar la factibilidad de la iniciativa público privada.
Esto permite concluir que el análisis realizado por el CONPES para la formulación de observaciones sobre la iniciativa puesta a consideración por el sector, se limita a la información aportada por el sector en la solicitud, así como en la documentación establecida en el artículo 2.2.2.1.5.6., a saber: las conclusiones de la evaluación de factibilidad, el informe de la revisión y análisis de la factibilidad de la iniciativa, y el documento donde se evidencia el tratamiento dado a las observaciones presentadas en la audiencia pública de comentarios al proyecto.