En primer lugar, conviene señalar que, la Constitución Política2, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, frente a los postulados relacionados con los auxilios y ayudas, constituyen los lineamientos a considerar en el proceso de formulación y asignación de los subsidios.
En particular, frente al otorgamiento de subsidios la Corte Constitucional (2008) indica que dicha asignación debe observar los siguientes parámetros:
“(…) 1. Toda asignación de recursos públicos debe respetar el principio de legalidad del gasto. 2. Toda política pública del sector central, cuya ejecución suponga la asignación de recursos o bienes públicos, debe encontrarse reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo y en el correspondiente Plan de Inversión. 3. Toda disposición que autorice una asignación de recursos públicos, sin contraprestación por parte del beneficiario, tiene que encontrarse fundada en un mandato constitucional claro y suficiente que la autorice. 4. Debe respetar el principio de igualdad”. (Sentencia C507).
Ahora bien, en el proceso de impulsar iniciativas que tengan como objeto la asignación de subsidios, que para el caso puntual es la transferencia monetaria denominada Renta Básica, es pertinente indicar que, en virtud del Artículo 355 de la C.P. (1991) “ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.
Frente a lo anterior, se precisa que la Corte Constitucional (2009) ha indicado que, las subvenciones, subsidios y aportes, comparten las mismas características que las donaciones o auxilios a que hace alusión el artículo 355 constitucional, en tanto se trata de partidas de origen público, que se asignan sin contrapartida del beneficiario directo y que pueden ser dirigidas a personas naturales o jurídicas (Sentencia C324).
No obstante, la Corte Constitucional se ha pronunciado en numerosas oportunidades acerca del contenido y alcance del precitado Artículo 355 y, al efecto, ha concluido por diferentes vías, que la prohibición allí prevista no resulta absoluta, pues admite “excepciones” que se legitiman dentro del marco de un Estado Social de Derecho, tales como la asignación de recursos a sectores especialmente protegidos por la Constitución Política. En este sentido ha indicado, que existen tres (3) hipótesis en las cuales es posible otorgar subvenciones o auxilios a particulares, a saber:
“(…) (1) Cuando dicha prestación responda a una finalidad altruista y benéfica, caso en el cual sólo será compatible con la Constitución cuando, conforme al segundo inciso del artículo 355 superior, cumpla los siguientes requisitos: (i) aliente programas o actividades de orden público; (ii) resulte compatible con los planes de desarrollo; (iii) se ejecute a través de entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; (iv) esté precedida por la celebración de un contrato con el lleno de requisitos. (...).
(2) Cuando se fundamenta en la facultad de intervención del Estado en la economía (art. 334 CP), orientándose al estímulo de una determinada actividad. En este caso, la prestación otorgada debe implicar un retorno para la sociedad en su conjunto y además (i) debe estar contemplada en una ley en la que se defina su finalidad, alcances y límites (Art. 150-21 C.P.); (ii) debe atender a criterios de eficiencia y equidad, de tal suerte que el costo del subsidio no exceda el beneficio social que se deriva del mismo; (iii) debe estar orientado por criterios de equidad (…).
(3) Cuando la prestación se establece a partir de un precepto constitucional que prevé -a fin de garantizar los derechos fundamentales - una autorización expresa. En tal caso, la subvención o auxilio debe asegurar el acceso a bienes y servicios por parte de las personas que tienen mayores necesidades y menores ingresos”. (Corte Constitucional, Sentencia C044, 2015).
Es así como la jurisprudencia constitucional establece que la prohibición general de que trata el referido Artículo 355 constitucional se desconoce cuándo “(…) (ii) la ley que crea la subvención o auxilio en desarrollo de los artículos 334 y siguientes de la C.P. o desarrolla las subvenciones autorizadas directamente por la Constitución Política, omita determinar de manera concreta y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, (iii) obedezca a criterios de mera liberalidad, es decir, no se encuadre en una política pública reflejada en el Plan Nacional de Desarrollo o en los planes seccionales de desarrollo (…) (vi) el subsidio tenga vocación de permanencia convirtiéndose en una carga insostenible para el presupuesto público” (Corte Constitucional, Sentencia C044, 2015).
Tales criterios desarrollados por la corte deben ser observados al momento de impulsar medidas que propendan por la asignación de subsidios a través de trasferencias monetarias que, para el caso puntual de las iniciativas propuestas, deben identificar de manera clara cuál será el criterio de focalización, elegibilidad y permanencia de posibles beneficiarios.
Frente al particular, no se debe perder de vista que, si bien el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales (SISBÉN) está definido como un instrumento de la política social para la focalización del gasto social (Decreto 1082, 2015, Art. 2.2.8.1.1), el Decreto 812 de 2020, creó el Registro Social de Hogares (RSH), como sistema de información que permite efectuar la evaluación y el seguimiento a los programas sociales y subsidios otorgados por las distintas entidades del Gobierno nacional (Art. 2).
El RSH, permite validar y actualizar la información socioeconómica de las personas y hogares para facilitar la inclusión y exclusión de beneficiarios de los programas sociales, así como la asignación eficiente y efectiva de subsidios, mediante el uso de información de caracterización socioeconómica proveniente de diferentes registros administrativos (Decreto 812, 2020, Art. 2).
Conviene destacar que, al momento de estructurar iniciativas que consideren transferencias monetarias, la focalización de los servicios sociales debe entenderse como el proceso mediante el cual se garantiza que el gasto social se asigne a los grupos de población más pobre y vulnerable3 atendiendo lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 715 de 2001.
Bajo esta perspectiva, el RSH debería ser la fuente de información para la definición de los potenciales beneficiarios de la Renta Básica, ya que integra la información de Sisbén y de los distintos registros administrativos, lo que implica una focalización más efectiva y eficiente.
Lo anterior sin perjuicio de que, las iniciativas propuestas con el objeto de otorgar subsidios materializados a través de transferencias monetarias cumplan con los requisitos mínimos respecto a individualizar de manera clara, concreta y con soportes técnicos, su finalidad, destinatarios, alcances y criterios de asignación, entre otros.
Así mismo, en aras de dar cumplimiento a lo señalado por la corte respecto a las iniciativas que otorguen subsidios en materia de trasferencias monetarias en lo relacionado con destinatarios, es conveniente que se evalúe que la transferencia a otorgar en el marco de la Renta Básica, se oriente a hogares y no a individuos, debido a las restricciones presupuestales y la existencia de varios programas de transferencias monetarias a cargo del Gobierno nacional, que tienen como objetivo atender las necesidades económicas y sociales de la población pobre y vulnerable.
Es así como, tomando en consideración el monto que se pretenda asignar de Renta Básica, se sugiere no perder de vista que la determinación de este debe considerar la capacidad presupuestal y fiscal de la Nación.
En términos presupuestales, la estimación de los recursos requeridos para la puesta en marcha de subsidios de este tipo deberá tener en cuenta las proyecciones del Marco Fiscal de Mediano Plazo (MFMP) y los techos presupuestales para cada una de las fuentes de recursos a intervenir.
En este punto es relevante destacar que en virtud del Artículo 334 de la C.P (1991), modificado por el Artículo 1º del Acto Legislativo 03 de 2011, el principio de sostenibilidad fiscal orienta a todas las Ramas y Órganos del Poder Público dentro de sus competencias, en un marco de colaboración armónica, de tal forma que el presupuesto tenga en cuenta que el crecimiento del gasto debe ser acorde con la evolución de los ingresos de largo plazo y debe ser una herramienta de estabilización del ciclo económico, a través de una regla fiscal, como en efecto lo dispone el Artículo 7º de la Ley 1473 de 2011.
Así las cosas, teniendo en cuenta lo establecido en el Artículo 2.8.1.1.1., del Decreto 1068 de 2015, la asignación de recursos que afecta al Presupuesto General de la Nación (PGN) debe interpretarse en armonía con el principio de sostenibilidad fiscal.
Con lo anterior, se da observancia al equilibrio entre los ingresos y los gastos públicos que permitan la sostenibilidad de las finanzas públicas en el mediano plazo, la asignación de los recursos de acuerdo con las disponibilidades de ingresos, las prioridades de gasto y la utilización eficiente de los recursos en un contexto de transparencia. Sin perjuicio de reconocer, el ámbito competencial que corresponde al Gobierno, con la incorporación de las partidas presupuestales de acuerdo con los recursos disponibles y lineamientos del Marco Fiscal de Mediano Plazo.
En razón de lo expuesto, es necesario que las iniciativas que consideren implicaciones fiscales sean analizadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para que, en el marco de sus competencias, se verifique el impacto fiscal de la propuesta y, de ser el caso, se determine si genera mayores gastos a cargo de la Nación que no se encuentran contemplados en el MFMP, conforme a lo previsto en el Artículo 7º de la Ley 819 de 2003, el cual dispone que:
(…) En todo momento, el impacto fiscal de cualquier proyecto de ley, ordenanza o acuerdo, que ordene gasto o que otorgue beneficios tributarios, deberá hacerse explícito y deberá ser compatible con el Marco Fiscal de Mediano Plazo. (…) El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en cualquier tiempo durante el respectivo trámite en el Congreso de la República, deberá rendir su concepto frente a la consistencia de lo dispuesto en el inciso anterior. En ningún caso este concepto podrá ir en contravía del Marco Fiscal de Mediano Plazo.”
En efecto, la Corte Constitucional en reiteradas ocasiones se ha pronunciado respecto de la potestad que recae en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para realizar los estudios pertinentes que den cuenta del impacto fiscal de los Proyectos de Ley, considerando que los primeros tres incisos del artículo 7° de la Ley 819 de 2003 deben entenderse como parámetros de racionalidad de la actividad legislativa.
En este orden de ideas, la Sentencia C 866 de 2010 establece explícitamente, que cumplida la carga que consagra el artículo 7º de la Ley 819 de 2003 respecto del análisis en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre el impacto fiscal de la medida a adoptar, surge para el Congreso la correlativa obligación de estudiar y discutir las razones presentadas por el ejecutivo. De tal manera que, una omisión en el análisis de las razones aducidas por el Ministerio implica un incumplimiento de la Ley Orgánica 819 de 2003, y, por tanto, deviene en su inconstitucionalidad (Corte Constitucional).